지난 4월 21에 위헌이 합법화되는 잘못된 판결이 있었습니다. 동성인 군인들이 ‘영외의 사적 공간’에서 ‘자발적 합의’로 항문성교를 비롯한 성행위를 한 경우에는 군형법으로 처벌할 수 없다는 대법원의 판단이 나왔습니다. 대법원 전원합의체(주심:김재형 대법관)가 4월 21일 군형법 제92조의6(추행) 위반 혐의로 기소된 A중위와 B상사의 상고심에서 유죄를 선고한 원심을 파기하고 사건을 고등군사법원으로 돌려보냈습니다. 두 사람은 2016년 근무시간이 아닌 때 영외에 있는 독신자 숙소에서 서로 합의하고 성행위를 한 혐의를 받았습니다. 이들에겐 군형법 92조의6(추행) “군인 등에 대해 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다”는 조항이 적용됐습니다. 그러나 이번 판결로 대법원은 사적 공간에서 상호 합의하에 이뤄진 남성 군인 간의 성관계를 군형법으로 처벌해서는 안 된다고 판단했다. 또 동성간 성행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 ‘추행’이 아니라고 했습니다. 하지만 이번 판결은 사실상 군대 내 동성애를 합법화시킨 것이며, 그동안 군형법 합헌을 지켜 온 헌법재판소의 결정에도 영향을 미칠 것이라는 우려를 불러일으킵니다. 앞서 1심인 보통군사법원은 피고인 A중위에게 징역 4개월에 집행유예 1년을, B상사에게는 징역 3개월의 선고유예를 선고했습니다. 그러나 쌍방상고로 진행된 3심(대법원)은 원심판결 중 무죄 부분에 관한 군검사의 상고는 기각하고 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 파기 환송함으로써 사실상 무죄취지로 판단했습니다.

재판부는 “동성인 군인 사이의 성관계, 그 밖에 이와 유사한 행위가 ‘사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등’ 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 군형법 제92조의6이 적용되지 않는다고 봄이 타당하다”고 하였습니다. 전원합의체는 11(무죄) 대 2(유죄)로 앞서 남성 군인 간 성행위를 군형법상 추행죄로 판단한 2008년과 2012년 대법원의 기존 판례를 뒤집었습니다. ‘무죄’의 의견을 낸 8명은 “동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 성행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어렵다. 이를 처벌하는 것은 군인이라는 이유만으로 성적자기결정권을 과도하게 제한하는 것으로서 헌법상 보장된 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 그리고 행복추구권을 침해할 우려가 있다”고 했습니다. 그러나 2명의 대법관은 “사적 공간에서 자발적 합의에 따라 이루어진 성행위라고 하더라도, 그러한 행위를 한 사람이 군이라는 공동사회의 구성원인 이상 ‘군기’라는 사회적 법익은 침해되는 것이므로, 처벌 대상에서 제외할 수 없다”고 하였습니다. 그리고 대법원의 종전 해석을 그대로 유지해야 한다는 ‘유죄’ 반대의견을 나타냈습니다. 한편 나머지 3명의 대법관은 무죄 결론에는 찬성하면서 다수의견 일부에 이견을 개진한 별개 의견을 표했습니다. 결국 대법원의 이번 판결은 ‘사적 공간’과 ‘군기침해 여부’ 등에 주목하며 합의에 의한 동성 간 성행위 그 자체만으로는 처벌가치가 없다고 평가한 것으로 볼 수 있습니다.

판결 직후 그동안 군형법 제92조6 폐지 움직임에 맞서온 교계에서는 강하게 반발했습니다. 바른군인권연구소 대표 김영길 목사는 “군형법 제92조6은 헌법재판소가 이미 세 차례나 합헌 결정을 내린 바 있는 만큼 이번 대법원의 판결은 헌재 결정에 배치되는 것으로 헌법재판소의 권위를 부정하는 것이다. 법적 판단이 아니라 사회적인 분위기에 따라 법해석을 내렸다”고 비판했습니다. 그는 지금까지의 판결이 동성애 행위 주체에 초점을 맞춘 반면 이번 판결은 행위에 대해서만 초점을 맞춤으로써 군대라는 특수사회를 무시한 처사라고 비판했습니다. 계급사회인 군대 내에서 하급자가 상급자의 추행 시도를 막기 위해 군형법 92조 6항이 존재하는 것인데 이를 무력화시켜 버렸다는 주장입니다. 김 목사는 또 이번 판결로 현재 헌법재판소에 계류돼 있는 관련 ‘위헌’ 소송 및 동성군인 간 성관계로 기소돼 하급심 법원에 계류 중인 사건의 판단에 미칠 영향도 우려했습니다.

한국교회언론회(대표 이억주 목사)는 ‘김명수 대법원이 사고를 치다: 군대 내 동성애를 허용하다니’라는 제목의 논평을 22일 발표했습니다. 이들은 “위계질서가 분명한 군대 내에서 동성애를 허용할 경우, 상관의 위압에 의한 하급자의 피해자가 생길 수 있다. 사랑하는 자녀를 국민의 4대 의무를 위해서 군대에 보냈는데 동성애 피해자가 되어 돌아온다면, 부모와 가족의 아픔과 상실감이 얼마나 크며 누가 이를 보상하는가? 김명수 대법원이 보상하는가?”라고 하며 강하게 비판하였습니다. 또 “국가 안위와 직결되고 사회적 합의가 제대로 이뤄지지도 않은 사안에 대해 김명수 대법원이 기존의 법해석을 뛰어넘어 가타부타하는 것을 보니, 진보 대법관들의 행태와 횡포가 매우 우려스럽다”고 밝혔습니다. 그동안 군대 내 동성애에 대하여 금지해 왔던 법률(군형법 92조 6)을 깨고 김명수 대법원장이 21일 사실상 군대 내 동성애를 허용하는 쪽에 손을 들어주었습니다. 김명수 대법원장은 영외에 있는 독신자 숙소에서 합의하에 동성 간 동성애를 수차례 한 군인들에 대하여 자발적으로 성행위를 한 것이기 때문에 처벌할 수 없다는 결정을 내린 것입니다. 결과적으로 군형법에서 엄하게 금하고 있는 법률을 무력화시킨 것이나 마찬가지입니다. 그동안 대법원은 2008년, 2012년에 이 법률 조항을 인정하여 처벌해 왔습니다. 헌법재판소도 2002년, 2011년, 2016년 합헌임을 밝혀왔었습니다. 그런데 이를 깨버린 것입니다. 더구나 군인 간 항문성교를 ‘평등권, 행복추구권’과 연관시킨 것은 헌법의 질서도 어지럽히는 처사입니다.

군대 내에서 동성애(항문성교)를 금지해야 하는 이유가 있습니다. 첫째, 동성애 강요로 피해당하는 하급자가 생길 수 있습니다. 군대는 위계질서가 분명하기 때문입니다. 그런데 군대 내에서 동성애를 허용할 경우 상관의 위압에 의한 하급자의 피해자가 생길 수 있습니다. 두 번째, 군대의 기강이 무너집니다. 군대 내에서 동성애든 이성애든 이를 허용할 경우 애증(愛憎)에 의한 사고가 발생할 소지가 충분합니다. 그러면 군기(軍氣)와 질서를 유지하기가 어렵게 됩니다. 셋째, 군대에 각종 질병이 확산될 수 있습니다. 동성애(항문성교)는 수십 가지의 질병을 유발하는 원인이 됩니다. 군인들에게 동성애가 만연하여 질병이 확산된다면 전투력 손실에도 막대한 영향을 주게 됩니다. 그러면 군의 존립도 흔들리게 됩니다. 이렇게 위험스러운 결과를 초래하는 군대 동성애의 허용은 국가안보를 흔드는 일입니다. 이 같은 사실에도 불구하고 군대의 동성애를 허용하는 것은 반국가적인 행위로 볼 수밖에 없습니다.

대한민국 국군은 국방의 의무와 국가의 안위를 지키기 위해 존재합니다. 그런데 이와 같은 특성을 외면하고 인권을 옹호한다는 공감할 수 없는 명분으로 동성애를 옹호하려는 대법원의 결정은 납득할 수 없는 것입니다. 이는 대한민국의 헌법정신에도 위배됩니다. 법률을 해석하고 적용하는 법원이 국가의 안보를 생각하지 못하고 일부 진보적인 노선을 따라 결정을 한다면 그로 인한 피해는 다수의 국민들에게 돌아가게 됩니다. 그러므로 대법원의 잘못된 판결은 원천적으로 무효입니다. 이에 지난 4월 21에 있었던 군 동성애 허용에 대한 판결이 잘못된 것이었음을 대법원이 인정하며 허물어진 대한민국의 헌법정신을 다시 세워갈 수 있기를 촉구하는 바입니다.